記者：陳瑜
一項在多個國家獲得授權(quán)的發(fā)明專利，同時在國內(nèi)成功實現(xiàn)商業(yè)化，卻被有關(guān)部門以不具備創(chuàng)造性為由，宣告無效。有關(guān)專家呼吁——
中科院研究生院法律與知識產(chǎn)權(quán)系主任李順德在多年的研究中發(fā)現(xiàn)了這樣一條規(guī)律：我國每年發(fā)明專利的申請量中，很大一部分來自中醫(yī)藥。但大部分得到授權(quán)的專利含金量不太高，也是一個普遍現(xiàn)象。
上海杏靈科技藥業(yè)股份有限公司的發(fā)明專利“銀
杏葉組合物及制備方法與應(yīng)用”算特例。該專利在美國等四個國家通過了獨立審查，獲得了專利授權(quán)。目前產(chǎn)品在國內(nèi)大量銷售，醫(yī)院、研究所的研究結(jié)果也顯示有很好的療效。
但面對同一個權(quán)利要求，同樣的文本，國內(nèi)外的專利審查給出了完全不同的結(jié)論。2009年5月，“
銀杏葉組合物及制備方法與應(yīng)用”（專利號：99803683.8)被國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會以不具備創(chuàng)造性為由，做出了宣告發(fā)明專利權(quán)全部無效的決定。
“這是一個很不好的開端�！惫驹V訟代理人華誠律師事務(wù)所律師徐申民不無遺憾。
在1月23日舉行的“上海杏靈科技藥業(yè)股份有限公司與中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會、繆敏專利無效行政訴訟案”專家論證會上，中國社科院知識產(chǎn)權(quán)中心博士周林直言，在專利審查嚴(yán)格的國外暫時沒被打掉，卻被國人自己給否定掉，讓人想不通。他同時提出，應(yīng)用現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)我國傳統(tǒng)的中醫(yī)藥。
案件回顧：不具備創(chuàng)造性 發(fā)明專利權(quán)全部無效
作為第99803683.8號中國發(fā)明專利的專利權(quán)人，上海杏靈科技藥業(yè)股份有限公司于1999年3月19日對該專利提出了申請保護(hù)，優(yōu)先權(quán)日為1998年3月19日，并在2004年7月28日被公告授權(quán)。
2008年6月12日，第三人繆敏，向被告國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提出了宣告該發(fā)明專利權(quán)無效的請求。
2009年5月28日，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會做出了第13598號無效宣告請求審查決定書（發(fā)文日為2009年7月1日)，以所有權(quán)利要求（權(quán)利要求1-44)均不具備創(chuàng)造性為由，宣告該發(fā)明專利權(quán)全部無效。
2009年9月29日，上海杏靈科技藥業(yè)股份有限公司向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，請求撤銷專利復(fù)審委員會做出的第13598號無效宣告請求審查決定。
上海杏靈科技藥業(yè)股份有限公司提出的訴訟理由中，提出的最重要的一點是，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會認(rèn)定本專利權(quán)利要求1不具備創(chuàng)造性，缺乏事實和法律依據(jù)。
權(quán)利要求1的技術(shù)方案可分解為如下的技術(shù)特征：一種由
銀杏葉提取物得到的組合物，包括a)44-78%銀杏黃酮類；b)2.5至約10%銀杏內(nèi)酯A、B、C、J或其混合物的銀杏內(nèi)酯；c)2.5%至10%
白果內(nèi)酯；d)0.1ppm至5ppm的銀杏酸；e)銀杏黃酮類包括銀杏黃酮醇、黃烷酮和黃酮醇苷；f)銀杏黃酮類中含有20%至75%的黃酮醇苷。
上海杏靈科技藥業(yè)股份有限公司認(rèn)為，被告關(guān)于本專利權(quán)利要求1的技術(shù)特征e)、f)被證據(jù)1公開的認(rèn)定屬事實錯誤、關(guān)于證據(jù)1給出了技術(shù)特征a)、d)的教導(dǎo)和啟示且無預(yù)料不到的技術(shù)效果的認(rèn)定缺乏事實依據(jù)。本專利權(quán)利要求1相對于證據(jù)1具備突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步，具備創(chuàng)造性。
公司向記者提供了一份通過公安機(jī)關(guān)獲得的第三人繆敏的資料。其出生于1986年11月，家住湖南省長沙縣開慧鄉(xiāng)楓林市村金堂組。
鼓勵中醫(yī)藥企業(yè)用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)自己
“在專利審查當(dāng)中，無效性是一個所謂的灰色地帶，或者說是一個彈性相當(dāng)大的范圍，伸縮性很大，大有文章可做，并不是說黑是黑，說白是白，非常清楚、簡單�！崩铐樀抡J(rèn)為，正因為這樣，才有認(rèn)真研究討論的必要。
李順德回憶，對于中醫(yī)藥能不能用現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)，大家曾經(jīng)有過爭論。爭論的焦點在于，與傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識量體裁衣不同，利用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度對保護(hù)中醫(yī)藥存在困難。如銀杏、銀杏葉是中藥，本草綱目等已有記載，在人們心中很多流傳下來的配方早已進(jìn)入公有領(lǐng)域，如何申請成為難題。
他曾在做課題時建議，在審查指南中做一些適合中醫(yī)藥特點的研究，使它能夠更有效地鼓勵更多的中醫(yī)藥企業(yè)學(xué)會利用專利制度來保護(hù)。
目前很重要的一點是，保護(hù)中醫(yī)藥這一瑰寶，應(yīng)學(xué)習(xí)借鑒外國經(jīng)驗。他介紹，美國專利制度比較發(fā)達(dá)，同時也非常注意保護(hù)自己的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)�！爸R產(chǎn)權(quán)制度是人為創(chuàng)造的，創(chuàng)設(shè)、修改完善制度的根本出發(fā)點應(yīng)維護(hù)本國的根本利益。”
中國中醫(yī)科學(xué)院中國醫(yī)史文獻(xiàn)研究所所長柳長華則提出，在技術(shù)方面，我國與發(fā)達(dá)國家有很大的差距，因此在討論中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)問題時，要考慮我國目前的國情和技術(shù)水平。
“利用現(xiàn)在西醫(yī)化的制備方法，提取出來制成一個產(chǎn)品，利用西醫(yī)化的制備方法和應(yīng)用，也應(yīng)是發(fā)現(xiàn)、發(fā)明和創(chuàng)造�！敝芰痔岢隽俗约旱目捶�。
與會專家在發(fā)言中紛紛表示，涉案專利對我國中醫(yī)藥發(fā)展意義重大，對這類有重大影響的發(fā)明的處理應(yīng)該慎重。
來源：科技日報
