作者：張鋒
[案情]
張大夫系內(nèi)蒙古自治區(qū)咯喇沁旗中蒙醫(yī)院醫(yī)生，出于其個(gè)人研究興趣，撰寫了五萬字的《重新認(rèn)識(shí)評(píng)價(jià)內(nèi)經(jīng)和中醫(yī)學(xué)》的論文。張大夫認(rèn)為其論文屬于應(yīng)用技術(shù)研究成果，從而申請(qǐng)內(nèi)蒙古自治區(qū)衛(wèi)生廳上報(bào)為其進(jìn)行科技成果鑒定。內(nèi)蒙古自治區(qū)衛(wèi)生廳中蒙醫(yī)處認(rèn)為該申請(qǐng)項(xiàng)目屬于基礎(chǔ)理論研究范圍，不應(yīng)組織鑒定。由于張大夫一再要求組織鑒定，故而內(nèi)蒙古衛(wèi)生廳中蒙醫(yī)處于2002年3月20日向國家中醫(yī)藥管理局科教司行文請(qǐng)示。國家中醫(yī)藥管理局科教司于2002年5月27日作出國中醫(yī)藥科函[2002]32號(hào)回函，即作為本案訴訟標(biāo)的32號(hào)文件。2003年3月初張大夫到國家中醫(yī)藥管理局所在地的基層人民法院即朝陽區(qū)人民法院提起行政訴訟。朝陽區(qū)人民法院先行受理，受理后又認(rèn)為，國家中醫(yī)藥管理局屬國務(wù)院機(jī)構(gòu)序列中的“由部委代管的國家局”即由衛(wèi)生部歸口管理的副部級(jí)機(jī)關(guān)，應(yīng)該屬于《行政訴訟法》第14條規(guī)定的由中級(jí)人民法院管轄的“以國務(wù)院各部門為被告的案件”，故而將該案移送到北京市第二中級(jí)人民法院，后二中院予以立案受理。
為便于分析該案中上下級(jí)行政機(jī)關(guān)行文的屬性，我們把上下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行文原樣附上：
內(nèi)蒙古自治區(qū)衛(wèi)生廳關(guān)于請(qǐng)協(xié)助確定申請(qǐng)鑒定項(xiàng)目性質(zhì)的函
國家中醫(yī)藥管理局科教司中醫(yī)科技處：
我廳收到內(nèi)蒙古自治區(qū)喀喇沁旗中蒙醫(yī)院張大夫《“重新認(rèn)識(shí)評(píng)價(jià)內(nèi)經(jīng)和中醫(yī)學(xué)”科技成果鑒定申請(qǐng)表》，我們認(rèn)為該申請(qǐng)項(xiàng)目屬于基礎(chǔ)理論研究范圍。根據(jù)《中醫(yī)藥科技成果鑒定、軟科學(xué)研究成果評(píng)審規(guī)程（試行)》（國中醫(yī)藥科[1996]27號(hào))的第二章鑒定范圍的第七條第一款中規(guī)定：基礎(chǔ)理論研究成果不組織鑒定。
但張大夫認(rèn)為其申請(qǐng)項(xiàng)目是應(yīng)用技術(shù)成果，強(qiáng)烈要求予以鑒定。
現(xiàn)將有關(guān)材料上報(bào)貴處，請(qǐng)協(xié)助確定該項(xiàng)目性質(zhì)，并給予指導(dǎo)意見。
妥否，請(qǐng)函復(fù)。
內(nèi)蒙古自治區(qū)衛(wèi)生廳中蒙醫(yī)處
二00二年三月二十日
國家中醫(yī)藥管理局國中醫(yī)藥科函{2002}32號(hào)
關(guān)于回復(fù)“關(guān)于請(qǐng)協(xié)助確定申請(qǐng)鑒定性質(zhì)的函”的函
內(nèi)蒙古自治區(qū)衛(wèi)生廳中蒙醫(yī)處：
你處“關(guān)于請(qǐng)協(xié)助確定申請(qǐng)鑒定項(xiàng)目性質(zhì)的函”已收悉。經(jīng)研究，我司認(rèn)為張大夫同志的論文《重新認(rèn)識(shí)評(píng)價(jià)內(nèi)經(jīng)和中醫(yī)學(xué)》屬于基礎(chǔ)研究范疇，因此不宜組織鑒定。作為個(gè)人學(xué)術(shù)觀點(diǎn)可以建議其聯(lián)系發(fā)表。
二00二年五月二十七日
答 辯 狀
答辯人：國家中醫(yī)藥管理局 地址： 郵編：100026 電話：
法定代表人：畬某某 職務(wù)：局長(zhǎng)
委托代理人: 張鋒 林超岱
答辯人于2003年4月12日收到應(yīng)訴通知書及被答辯人張大夫的行政訴狀，現(xiàn)答辯如下：
一、答辯人認(rèn)為現(xiàn)作訴訟標(biāo)的的國中醫(yī)藥科函[2002]32號(hào)文件，屬于行政指導(dǎo)文件，是一個(gè)不可訴的行為。這一結(jié)論無論是從內(nèi)蒙古自治區(qū)衛(wèi)生廳中蒙醫(yī)處二00二年三月二十日向國家中醫(yī)藥管理局科教司中醫(yī)科技處來函的請(qǐng)示中顯示的請(qǐng)科教司“給予指導(dǎo)意見”，還是從科教司32號(hào)文件回復(fù)函的核心漢語詞是“不宜”和“建議”來分析，32號(hào)文件均為一個(gè)不可以被人民法院立案審查的行為或決定。根據(jù)最高人民法院《行訴法解釋》第一條第三款第（四)項(xiàng)之規(guī)定，人民法院不予受理不具有法律強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為，已經(jīng)受理的應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。新時(shí)期以來，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，行政機(jī)關(guān)更多的運(yùn)用行政指導(dǎo)、行政合同等靈活的履行行政職能的活動(dòng)方式。其中，行政指導(dǎo)即不具有法律約束力、強(qiáng)制力，相關(guān)對(duì)象接受與否完全取決于自己的意志。當(dāng)然，就本案的特殊性而言，32號(hào)文件是一個(gè)針對(duì)下級(jí)請(qǐng)示答復(fù)的指導(dǎo)行為。
前述32號(hào)文件中的“不宜”和“建議”最經(jīng)典地體現(xiàn)和反映了行政指導(dǎo)文件的本質(zhì)特征，此時(shí)的內(nèi)蒙古自治區(qū)衛(wèi)生廳中蒙醫(yī)處可以組織鑒定，也可以不組織鑒定，任憑其自由裁量。32號(hào)文件不具有法律約束力，因而是一個(gè)不可訴的行為。建議北京市第二中級(jí)人民法院裁定駁回被答辯人的起訴。
二、同時(shí)，32號(hào)文件是上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部請(qǐng)示函的答復(fù)，下級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)此沒有送達(dá)相關(guān)人的法定義務(wù)，該文件更沒有引起相關(guān)主體行政法上權(quán)利、義務(wù)的得、喪、變更的變化，未對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)發(fā)生實(shí)際影響。根據(jù)《行訴法解釋》第一條第三款第（六)項(xiàng)之規(guī)定，對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，請(qǐng)求北京市第二中級(jí)人民法院依法駁回被答辯人的起訴。
三、現(xiàn)被答辯人的第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求為“確認(rèn)國中醫(yī)科函[2002]32號(hào)文件的錯(cuò)誤，變更該行政決定”，這是一項(xiàng)不規(guī)范的訴訟請(qǐng)求。從行政訴訟的立法精神看，確認(rèn)之訴的請(qǐng)求應(yīng)是確認(rèn)某具體行政行為違法，變更之訴的請(qǐng)求則是對(duì)顯失公正的行政處罰予以變更。本案中被答辯人的請(qǐng)
求可以理解為認(rèn)為32號(hào)文件內(nèi)容不合理而要求予以變更，那么，按照《行訴法解釋》第56條第（二)項(xiàng)之規(guī)定，具體行政行為合法，原告僅訴其合理性的，人民法院應(yīng)直接判決駁回原告訴訟請(qǐng)求。當(dāng)然，這是建立在本案屬于受案范圍進(jìn)入實(shí)體審后的假設(shè)基礎(chǔ)上的。
基于以上事實(shí)、理由和法律根據(jù)，答辯人請(qǐng)求人民法院駁回被答辯人的起訴。
此致
北京市第二中級(jí)人民法院
答辯人：國家中醫(yī)藥管理局
法定代表人：
二00三年四月十八日
【一審】
以下內(nèi)容為北京市二中院一審判決的認(rèn)定事實(shí)、適用法律及實(shí)體裁判結(jié)論。
張大夫于2001年10月13日向內(nèi)蒙古自治區(qū)衛(wèi)生廳蒙醫(yī)處提出申請(qǐng)，要求對(duì)其撰寫的論文《重新認(rèn)識(shí)評(píng)價(jià)內(nèi)經(jīng)和中醫(yī)學(xué)》進(jìn)行中醫(yī)藥科技成果鑒定。內(nèi)蒙古自治區(qū)衛(wèi)生廳蒙醫(yī)處于2002年3月20日向國家中醫(yī)藥管理局科技教育中醫(yī)科技發(fā)出《關(guān)于請(qǐng)協(xié)助確定申請(qǐng)鑒定項(xiàng)目性質(zhì)的函》，提出“我們認(rèn)為該申請(qǐng)項(xiàng)目（原告張大夫撰寫的論文)屬于基礎(chǔ)理論研究范圍。根據(jù)〈中醫(yī)藥科技成果鑒定、軟科學(xué)研究成果評(píng)審規(guī)程（試行)〉的第二章鑒定范圍的第七條第一款的規(guī)定：基礎(chǔ)理論研究成果不組織鑒定。但張大夫認(rèn)為其申請(qǐng)項(xiàng)目是應(yīng)用技術(shù)成果，強(qiáng)烈要求予以鑒定�，F(xiàn)將有關(guān)材料上報(bào)貴處，請(qǐng)協(xié)助確定該項(xiàng)目性質(zhì)，并給予指導(dǎo)意見”。
2002年5月27日，國家中醫(yī)藥管理局科技教育司作出國中醫(yī)藥科函[2002]32號(hào)〈關(guān)于回復(fù)“關(guān)于請(qǐng)協(xié)助確定申請(qǐng)鑒定項(xiàng)目性質(zhì)的函”的函》，答復(fù)內(nèi)蒙古自治區(qū)中蒙醫(yī)處“經(jīng)研究，我司認(rèn)為張大夫的論文《重新認(rèn)識(shí)評(píng)價(jià)內(nèi)經(jīng)和中醫(yī)學(xué)》屬于基礎(chǔ)研究范疇，因此不宜組織鑒定。作為個(gè)人學(xué)術(shù)觀點(diǎn)可以建議其聯(lián)系發(fā)表”。內(nèi)蒙古自治區(qū)中蒙醫(yī)處接此函后，即答復(fù)原告張大夫，其申報(bào)的論文屬基礎(chǔ)理論研究范圍，不能上報(bào)國家中醫(yī)藥管理局組織鑒定。
原告張大夫訴稱，其撰寫的論文《重新認(rèn)識(shí)評(píng)價(jià)內(nèi)經(jīng)和中醫(yī)學(xué)》屬于“應(yīng)用性理論成果”，可以視同“應(yīng)用技術(shù)成果”，依據(jù)原國家科委《科學(xué)技術(shù)成果鑒定辦法》第六條的規(guī)定，應(yīng)由國家中醫(yī)藥管理局組織進(jìn)行鑒定，但該局卻作出國中醫(yī)藥科函[2002]32號(hào)《關(guān)于回復(fù)“關(guān)于請(qǐng)協(xié)助確定申請(qǐng)鑒定項(xiàng)目性質(zhì)的函”的函》，以“張大夫同志的論文屬于基礎(chǔ)研究范疇，因此不宜組織鑒定”為由，拒絕對(duì)其所申報(bào)的科技成果進(jìn)行鑒定。據(jù)此，原告張大夫請(qǐng)求確認(rèn)被告國家中醫(yī)藥管理局所作國中醫(yī)藥科函[2002]32號(hào)《關(guān)于回復(fù)“關(guān)于請(qǐng)協(xié)助確定申請(qǐng)鑒定項(xiàng)目性質(zhì)的函”的函》錯(cuò)誤，并判令被告國家中醫(yī)藥管理局補(bǔ)償其上訪、行政復(fù)議和行政訴訟期間的費(fèi)用共計(jì)2000元。
一審法院認(rèn)為：根據(jù)國家中醫(yī)藥管理局《中醫(yī)藥科技成果鑒定、軟科學(xué)研究成果評(píng)審規(guī)程（試行)》第十五條、第十六條的規(guī)定，中醫(yī)藥科技成果鑒定，應(yīng)由科技成果完成單位按照行政隸屬關(guān)系向省、自治區(qū)、直轄市中醫(yī)藥管理部門提交書面申請(qǐng)，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市中醫(yī)藥管理部門審查鑒定報(bào)告及材料通過后，于該機(jī)關(guān)建議鑒定日期前兩個(gè)月由該機(jī)關(guān)報(bào)國家中醫(yī)藥管理局審查；內(nèi)蒙古自治區(qū)中蒙醫(yī)處接受原告張大夫所提中醫(yī)藥科技成果鑒定申請(qǐng)后，并未向國家中醫(yī)藥管理局上報(bào)原告張大夫的鑒定報(bào)告及材料，亦未建議國家中醫(yī)藥管理局進(jìn)行組織鑒定，而是在請(qǐng)示國家中醫(yī)藥管理局后，以原告張大夫申請(qǐng)進(jìn)行中醫(yī)藥科技成果鑒定的論文系“基礎(chǔ)理論研究成果”，屬于《中醫(yī)藥科技成果鑒定、軟科學(xué)研究成果評(píng)審規(guī)程（試行)》第七條規(guī)定的“不組織鑒定”的情形為由，告知原告張大夫?qū)ζ渥珜懙恼撐牟挥枭蠄?bào)國家中醫(yī)藥管理局組織鑒定；國家中醫(yī)藥管理局科技教育司于2002年5月27日作出國中醫(yī)藥科函[2002]32號(hào)《關(guān)于回復(fù)“關(guān)于請(qǐng)協(xié)助確定申請(qǐng)鑒定項(xiàng)目性質(zhì)的函”的函》系針對(duì)內(nèi)蒙古自治區(qū)衛(wèi)生廳中蒙醫(yī)處有關(guān)請(qǐng)示內(nèi)容的回函，該函雖有“張大夫的論文屬于基礎(chǔ)研究范疇，因此不宜組織鑒定”的內(nèi)容，但其性質(zhì)顯系上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)有關(guān)請(qǐng)示的答復(fù)，屬行政機(jī)關(guān)內(nèi)部行為，對(duì)原告張大夫的權(quán)利、義務(wù)并不產(chǎn)生實(shí)際影響，而根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條第二款第（六)項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。據(jù)此，依照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條第一款第（一)項(xiàng)的規(guī)定，裁定駁回原告張大夫的起訴。
【二審】
2003年8月28日北京市第二中級(jí)人民法院作出上述（2003)二中行初字第200號(hào)行政裁定后，張大夫不服上訴于北京市高級(jí)人民法院。
北京市高級(jí)人民法院于2003年12月8日公開開庭審理了此案，原、被告（上訴人與被上訴人)均到庭。市高級(jí)法院次日作出（2003)高行終字第197號(hào)終審裁定，維持了北京市第二中級(jí)人民法院（2003)二中行初字第200號(hào)行政裁定書。
[評(píng)論]
一、 關(guān)于管轄法院
《行政訴訟法》第14條規(guī)定的中級(jí)人民法院管轄的五類案件中的第2類（二)對(duì)國務(wù)院各部門所作的具體行政行為提起訴訟的案件。國家中醫(yī)藥管理局是衛(wèi)生部代管的國家局，屬于國務(wù)院各部門概念中的“歸口局”，具有獨(dú)立的行政管理職能（行政主體資格)。張大夫到其所在地的基層法院——朝陽區(qū)人民法院提起行政訴訟該院是沒有管轄權(quán)的。
《行政訴訟法》第14條確立了國務(wù)院各部門這一概念，這一概念包括的范圍如下：國務(wù)院辦公廳、國務(wù)院組成部門、國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)（含一個(gè)特設(shè))、國務(wù)院辦事機(jī)構(gòu)、國務(wù)院組成部門管理的國家行政機(jī)構(gòu)、國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)和具有行政管理職能的國務(wù)院直屬事業(yè)單位。不屬于國務(wù)院行政機(jī)構(gòu)序列的事業(yè)單位中，有些也具有行政主體資格，能夠以自己的名義實(shí)施行政管理職能�！袊卣鹁�、中國氣象局、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、國家電力監(jiān)管委員會(huì)、全國社會(huì)保障基金理事會(huì)這7個(gè)局和委員會(huì)具有行政主體資格，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)還具有規(guī)章制定權(quán)。這些機(jī)構(gòu)作被告一律在中級(jí)法院管轄，通常根據(jù)該機(jī)構(gòu)所處的地域由北京第一、第二中級(jí)法院管轄【北京劃分兩個(gè)中級(jí)法院轄區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)為中軸線，東為二中院（轄九個(gè)基層法院)；西為一中院（轄九個(gè)基層法院)】。本案中張大夫到國家中醫(yī)藥局所在地的基層法院——朝陽法院起訴，該院是沒有管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)由其上訴審法院，北京市第二中級(jí)人民法院管轄。
但是，結(jié)合《行政訴訟法》第17條的一般地域管轄，北京的這些部級(jí)單位當(dāng)作復(fù)議機(jī)關(guān)而改變了被申請(qǐng)人——省廳的具體行政行為時(shí)就有可能到外阜的省會(huì)城市的中級(jí)法院作被告（見拙作“行政訴訟一般地域管轄這樣表述是錯(cuò)誤的”)。
二、關(guān)于本案被告
國家中醫(yī)藥管理局科教司是具有行政主體資格的副部級(jí)國家局——國家中醫(yī)藥管理局的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，根據(jù)《行訴法解釋》第20條第2款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或者派出機(jī)構(gòu)在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)的情況下，以自己的名義作出具體行政行為，當(dāng)事人不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以該行政機(jī)關(guān)為被告�！北景钢械膬�(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)在沒有交待法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的情況下，科教司以自己的名義對(duì)下級(jí)業(yè)務(wù)對(duì)口內(nèi)設(shè)處請(qǐng)示的答復(fù)，行政相對(duì)人對(duì)此行為不服到法院提起行政訴訟的，應(yīng)以設(shè)立該機(jī)構(gòu)的機(jī)關(guān)為被告。換句話說，法院并不能以科教司為被告立案受理。這里，先拋開該回函是否屬于人民法院有權(quán)審查的具體行政行為，僅就該訴哪個(gè)主體而言，因?yàn)樵撔袨槭欠駷榭稍V的具體行政行為是一碼事，適格被告是另一碼事。
三、關(guān)于法院的裁判文書
《行訴法解釋》第32條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭對(duì)原告的起訴進(jìn)行審查。符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在７日內(nèi)立案；不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在７日內(nèi)裁定不予受理。７日內(nèi)不能決定是否受理的，應(yīng)當(dāng)先予受理；受理后經(jīng)審查不符合起訴條件的，裁定駁回起訴�！备鶕�(jù)該條規(guī)定，本案人民法院在7日內(nèi)不能決定是否應(yīng)當(dāng)立案受理，人民法院即先行受理了，受理后才讓被告答辯的。根據(jù)《行訴法解釋》第1條第2款第（六)項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利、義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。同時(shí)，一審法院根據(jù)《行訴法解釋》第44條的規(guī)定：“有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴：（一)請(qǐng)求事項(xiàng)不屬于行政審判權(quán)限范圍的”，本案未進(jìn)入實(shí)體審，僅在爭(zhēng)議標(biāo)的是否屬于行政訴訟受案范圍的程序問題上，人民法院使用的是行政裁定書，而非行政判決書。至于是否對(duì)公民、法人或者其他組織的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，法院有完全的判斷權(quán)。
張大夫的第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求為“確認(rèn)國中醫(yī)科函[2002]32號(hào)文件的錯(cuò)誤，變更該行政決定”。根據(jù)行政訴訟原理，確認(rèn)之訴的請(qǐng)求應(yīng)是確認(rèn)某具體行政行為違法，變更之訴的請(qǐng)求則是對(duì)顯失公正的行政處罰予以變更。本案中張大夫的請(qǐng)求可以理解為認(rèn)為32號(hào)文件內(nèi)容不合理而要求予以變更，依照《行訴法解釋》第56條第（二)項(xiàng)之規(guī)定，被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，人民法院應(yīng)直接判決駁回原告訴訟請(qǐng)求。若為此種情形下，法院就要作出實(shí)體判決而非裁定了。
四、關(guān)于行政賠償
原告張大夫在訴訟請(qǐng)求中要求法院“判令被告國家中醫(yī)藥管理局補(bǔ)償其上訪、行政復(fù)議和行政訴訟期間的費(fèi)用共計(jì)2000元�！笔紫�，上訪與行政復(fù)議階段與本案進(jìn)入訴訟無關(guān)。其次，原告的請(qǐng)求如果成立也不是補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用，而是一種行政賠償請(qǐng)求。第三，在主請(qǐng)求——具體行政行為合法性不成立，沒有進(jìn)入實(shí)體審的前提下，附帶的賠償請(qǐng)求自然就不會(huì)的到行政審判權(quán)的支持。
至于本案被告這一回函的性質(zhì)，詳見答辯狀中闡述的理由。
[1] 筆者為本案被告代理人。近年來筆者參與了該局的立法、講學(xué)、復(fù)議訴訟工作，最近獲國家中醫(yī)藥法制建設(shè)顧問聘書，使之“名至實(shí)歸”。
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